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　　假设某信托计划期限三年，以股权投资方式运用，计划成立时实际募集信托资金5000万元。计划成立次日，资金即全部投资于目标公司。计划运行半年，公安机关通知受托人，因投资该信托计划的某委托人的资金属诈骗所得，依法予以追缴。然该资金同其他委托人的信托资金已作为一个整体运用，共同存在于目标公司股权上，追缴其信托资金，将使整个信托计划的运用受到严重影响。

　　该假设案例引发了笔者对以占有瑕疵财产设立信托产生风险的思考。

　　(一)委托人以占有瑕疵财产设立信托，受托人属善意取得，是否可援引善意取得法律制度对抗财产权利人的主张。

　　占有瑕疵，指占有人占有财产缺乏合法依据，如因盗窃、抢劫、诈骗或其他非法行为占有财产。善意取得，指善意受让人因相信权利外观而相信出让人对财产具有合法权利而受让财产(不动产以登记作为法定权利外观，动产以占有作为法定权利外观)。法律为保证交易安全性，设定了即使出让人对财产占有存在瑕疵，善意受让人也同样取得财产权利的善意取得制度。

　　委托人以占有瑕疵财产设立信托，如未告知受托人，受托人属于不知道也不应当知道情形的，可否适用善意取得制度?

　　大陆法系国家的信托法多排除善意取得制度在该情形下的适用。《日本信托法》第13条规定："受托者占有信托财产时，应承继委托人占有的瑕疵。前款规定，准用于以金钱、其他物品或以有价证券的给付为标的的有价证券。"《韩国信托法》第9条规定："关于信托财产的占有，受托人继承信托人占有的瑕疵。前款规定准用于金钱及其他物品，或以支付有价证券为目的的有价证券。"我国台湾地区《信托法草案》(第二稿)第18条也规定："受托人关于信托财产之占有，承继委托人占有的瑕疵。前项规定以金钱、物或有价证券为给付标的之有价证券，适用之。"

　　我国《信托法》第7条也规定："设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。"第11条规定："有下列情形之一的，信托无效：委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托。"

　　由此可见，只要委托人占有财产有瑕疵，即便受托人取得财产属于善意，也不适用善意取得法律制度。法律之所以如此规定，其原因在于：信托财产具有自成立始即发生"闭锁效应"，免受委托人、受托人和受益人的债权人追及的法律特性。如许可受托人援引善意取得制度，可能出现委托人利用"所有权与利益"相分离的信托功能，通过信托将占有瑕疵财产转移给受托人，同时指定自己或其他关系人为受益人，以此达到既利用信托享有财产利益，又逃避真正财产所有人追究的不法目的。 

　　善意取得虽然是保护交易安全的一项重要法律制度，但信托作为一种特殊的法律制度，在上述情形下对善意取得制度的排斥，体现了法律对正义和价值的取向和追求。

　　(二)以占有瑕疵财产设立信托的法律后果。

　　以占有瑕疵财产设立的信托，依法应认定为无效信托，其法律后果将使受托人占有信托财产失去合法根据，受托人负有返还信托财产的法定义务。笔者认为，该义务的法律性质应为不当得利的返还。因为，其一，受托人继续占有信托财产没有合法根据；其二，受托人继续占有信托财产即构成取得不当利益；其三，受托人占有信托财产使财产权利人失去了对财产的占有，不能按照自己的意志支配财产，应视为财产权利人遭受了损失；其四，财产权利人的损失与受托人占有信托财产之间有法律上的因果关系。因此，根据《民法通则》第92条之规定，受托人返还信托财产的义务应当属于不当得利的返还义务。

　　根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第131条的规定，"返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益, 扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。"因此，受托人返还信托财产时，应将占有的信托财产及该财产在信托占有期间产生的收益一并返还。但善意受托人有权扣除信托管理费用及信托报酬。

　　此外，如因受托人管理不当导致财产不能返还，虽财产权利人不是信托合同当事人，但作为财产所有权人，其仍有权要求受托人赔偿经济损失。受托人如无管理不当，则虽有损失存在，受托人对损失不承担赔偿责任。

　　(三)对占有瑕疵财产设立信托风险的防范。

　　以占有瑕疵财产设立信托，尤其是该信托加入信托计划后，该信托财产的返还将给整个信托计划运行带来严重影响，受托人也将因此面临许多问题，如：已经混同为一个整体投入运用的信托资金如何进行分割返还?抽回信托资金给第三人造成损失如何处理?因此给信托计划项下的信托财产造成的损失如何承担?

　　任何信托计划都无法完全避免占有瑕疵财产设立信托情况的出现，如何尽可能防范风险是实务中应当注意和研究的问题。通过实践和摸索，笔者认为至少有以下几点防范措施可供参考：

　　1．应当在信托计划、信托合同、风险运用声明书中反复提示委托人设立信托时必须保证该财产的合法性；

　　2．在信托合同委托人的权利义务及违约责任中明确约定，如委托人以占有瑕疵的财产设立信托，由此给信托当事人及信托财产造成的损失由其进行赔偿； 

　　3．运用信托财产与第三人进行交易时，应于事前充分考虑信托财产可能存在的不稳定性，准备好随时备付的资金；

　　4．出现信托财产返还情况发生时，应积极应对，尽量维持信托财产的稳定，避免采用抽回信托财产的方式，以免影响信托计划的整体运行。建议采用与财产权利人协商，将信托受益权人变更为财产权利人，或变卖信托受益权给其他受益人、受托人、任何第三人，或将信托受益权与其他信托财产交易等方式，变现信托财产返还给财产权利人。